广东省广州市中级人民法院

民事判决书

    (2013)穗中法民一终字第892号

    上诉人（原审原告）：广州市X建筑劳务有限公司，住所地广州市X区X路X号。

    法定代表人：X，该公司董事。

    委托代理人：X，男，X年X月X日出生，汉族，户籍地址X，系该司职员。

    被上诉人（原审被告）：X，男，X年X月X日出生，汉族，户籍地址X。

    委托代理人：张晓倦，广东安国律师事务所律师。

    原审第三人：广东省X公司，住所地广州市X路X号。

    法定代表人：X，该公司总经理。

    委托代理人：X，广东X律师事务所律师。

    委托代理人：X，广东X律师事务所律师。

    上诉人广州市X建筑劳务有限公司因劳动争议一案，不服广州市天河区人民法院( 2012)天法民一初字第1 860号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

    原审法院经审理查明：广州市X建筑劳务有限公司为具备独立法人资格的有限责任公司。由广州市建设委员会颁发的有效期至201 3年的《资质证书》记载，广州市X建筑劳务有限公司具备下列资质等级：水暖电安装作业分包劳务分包不分等级；钣金作业分包劳务分包不分等级；焊接作业分包劳务分包二级；木工作业分包劳务分包二级；砌筑作业分包劳务分包二级；抹灰作业分包劳务分包不分等级；钢筋作业分包劳务分包二级；混凝土作业分包劳务分包不分等级。第三人与广州市X建筑劳务有限公司签订了工程分包合同，将其承接的珠江城项目中的机电安装工程部分分包给广州市X建筑劳务有限公司，分包工程范围包括地上部分给排水系统安装及施工现场文明施工、垃圾清理等。

    X于201 1年3月7日经同乡介绍进入珠江城工程项目部从事杂工工作，工资为1 00元／日，负责收拾材料和收拾垃圾等工作，没有签订书面劳动合同。广州市X建筑劳务有限公司确认X为其雇佣的临时工人，并提供银行转帐清单，证明已转账支付X的工资直至201 2年1月止。

    X于201 2年2月5日在工地受伤，至201 2年5月28日仍在进行住院治疗。

    20 1 2年5月2日，X作为申请人，从广东省X公司作为第一申请人，以广州市X建筑劳务有限公司作为第二被申请人，向广东省劳动人事调解仲裁院提起仲裁申请，要求：

  1、确认201 1年3月至201 2年5月28日期间与第一被申请人存在劳动关系；2、支付20 1 2年2月2日至201 2年5月28日期间拖欠的工资12586.2元；3、支付20 1 1年6月至201 1年1 0月期间的高温津贴750元；4、补缴201 1年3月至201 2年5月期间的社

会保险费；5、第一被申请人及第二被申请人对第2、3、4项请求承担连带责任。该院于201 2年7月9日发出粤劳人仲案非终字(2012) 66号裁决书，裁决：一、确认20 1 1年3月7日至201 2年5月28日期间申请人与第二被申请人存在劳动关系；二、第二被申请人自本裁决书生效之日起五日内支付申请人201 2年2月2日至20 1 2年5月28日期间的工资4285元，20 1 1年6月至201 1年1 0月期间的高温津贴750元；三、驳回申请人的其他仲裁请求。广州市X建筑劳务有限公司不服裁决，提起诉讼。

    广州市X建筑劳务有限公司原审诉称：201 0年1 0月9日，广州市X建筑劳务有限公司与第三人签订《珠江城项目机电安装工程分包合同》，第三人将工程涉及的部分给排水系统安装工作及施工现场文明施工及垃圾清理、其他临时工作分包给广州市X建筑劳务有限公司实施。工程开沟后，施工现场陆续产生施工垃圾，广州市X建筑劳务有限公司根据工程进度需要雇佣散工负责清理垃圾及搬运工作，清理工作完成后双方雇佣关系将结束，散工的劳务报酬按实际出工的天数计算（9月后统一按每天1 00元计算），散工不出工的，广州市X建筑劳务有限公司不会扣报酬也不会给予其他处罚。正是在这种情况下，X在20 1 1年3月7日通过同乡介绍进入广州市X建筑劳务有限公司工地以散工形式提供施工现场垃圾清理及杂物搬运服务。X在20 1 2年2月5日受伤后至今并无回工地工作。因X认为双方存在劳动关系，故向广东省劳动人事争议调解仲裁院申请仲裁，该院经审理作出粤劳人仲案非终字[2012]66号裁决书，裁决确认广州市X建筑劳务有限公司、X双方在201 1年3月7日至201 2年5月28日存在劳动关系；广州市X建筑劳务有限公司向X支付201 2年2月2日至20 1 2年5月28日期间的工资4285元及201 1年6月至20 1 1年1 0月期间的高温津贴750元。广州市X建筑劳务有限公司认为，广州市X建筑劳务有限公司、X双方仅存在临时的雇佣关系，并无劳动关系，广州市X建筑劳务有限公司依法也无需向X支付高温补贴，并且广州市X建筑劳务有限公司已按照双方约定的标准按X实际出工天数足额计发了劳务报酬，并不存在拖欠工资情况。具体理由如下：一、根据广州市X建筑劳务有限公司、X双方的用工特点，双方并不存在劳动关系。首先，X并非通过正式招聘程序聘用职工，而是在广州市X建筑劳务有限公司工地产生垃圾需要散工清理时，通过同乡介绍进工地劳务，广州市X建筑劳务有限公司、X双方从一开始就只是口头约定出工报酬标准及结算方式，双方均无建立劳动关系的意思表示，X从一开始就未要求签订劳动合同或购买社保。其次，X并不受广州市X建筑劳务有限公司的劳动管理。自广州市X建筑劳务有限公司聘请X后，广州市X建筑劳务有限公司从未要求X遵守广州市X建筑劳务有限公司的劳动规章制度，也从未对X进行考勤。平时X可根据自身愿望决定是否上班，想来就来，不想来的，X也无需通知广州市X建筑劳务有限公司或取得广州市X建筑劳务有限公司的审批，广州市X建筑劳务有限公司从未就此对X予以处罚。广州市X建筑劳务有限公司只需根据X实际出工天数按天计算报酬，并根据双方事先约定的结算支付劳务报酬即可。换言之，X工作是很随意的，从未接受广州市X建筑劳务有限公司的劳动管理。

再次，X提供的劳务并非广州市X建筑劳务有限公司的业务组成部分。X为广州市X建筑劳务有限公司提供的服务为垃圾清理和杂物搬运。然而，广州市X建筑劳务有限公司的经营范围为建筑劳务分包（包括水暖电安装、钣金、焊接、木工、砌筑、抹灰、钢筋、混凝土作业分包）、机电安装、室内装修装饰。由此可以很明确看出，广州市X建筑劳务有限公司不是专门清理垃圾或搬运杂物的公司，施工现场垃圾及杂物的处理仅仅是临时需要，并非广州市X建筑劳务有限公司的业务范围，这也是广州市X建筑劳务有限公司以散工的形势聘请X的原因，当现场垃圾及杂物清理完毕后，双方的临时雇佣关系即告终止。为此，X为广州市X建筑劳务有限公司提供的劳务是临时性的，并非广州市X建筑劳务有限公司业务组成部分。《关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：  （一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制订的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排有报酬的劳动；

（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”广州市X建筑劳务有限公司认为，广州市X建筑劳务有限公司、X双方实际用工情况不符合该规定第（二）（三）款，上面仅是“出工就付钱，不出工就不付钱”的典型雇佣关系，具有很强的临时性、随意性。二、201 2年2月2日至201 2年5月8日期间X并无出工，按照上面约定的报酬计发方式，广州市X建筑劳务有限公司无需支付该期间的报酬。广州市X建筑劳务有限公司、X之间对于报酬的约定，一直都是按照X出工的天数来计算。X每出工一天，广州市X建筑劳务有限公司就会计发其一天的工资。X不出工时，不会扣报酬。X在20 1 2年2月5日即在非工作时间、非工作地点非工作原因受伤，按照双方约定的报酬计算方法，广州市X建筑劳务有限公司已按其2月份的实际出工天数计发了报酬（2月4日上班，至2月5日中午休息时间受伤，X共出工1.5天），此后因其在治疗中未能出工，因此广州市X建筑劳务有限公司也不需支付报酬，从来就不存在拖欠其报酬的情况。X此前治疗的费用，经广州市X建筑劳务有限公司与第三人协商，已先由第三人垫付。并且，目前X家属已报警，X受伤事故仍在调查中，若调查清楚，需广州市X建筑劳务有限公司作为雇主承担责任的，广州市X建筑劳务有限公司可以按法律规定予以补偿。三、广州市X建筑劳务有限公司、X双方既无建立劳动关系，广州市X建筑劳务有限公司依法无需支付高温补贴。广州市X建筑劳务有限公司、X双方已约定劳务报酬按1 00元／天计算（前期工作较为简单，标准相对较低），该标准为包干价，已包括了X提供劳务所应取得的全部报酬。因此，既然双方并无约定且法律也无强制要求雇主需向劳务人员支付高温补贴，广州市X建筑劳务有限公司不予支付并不违法。值得一提的是，涉案工程为珠江城项目机电安装工程，员工施工组全部人员，包括X等散工均在室内作业。实际上，从X所从事工作内容来看，X主要处理的是一些室内垃圾清理的工作，并非属于室外作业和高温作业人员，根据粤人社发( 2010) 19号《关于非高温作业人员发放高温津贴的意见》，是否发放由双方协商确定，而广州市X建筑劳务有限公司、X从未约定广州市X建筑劳务有限公司需支付高温津贴，因此，X要求原告支付高温津贴

是没有法律和事实依据。综上所述，广州市X建筑劳务有限公司与X之间是临时雇佣关系，广州市X建筑劳务有限公司依法无需向X支付高温津贴，也不存在拖欠报酬的情形。请求依法判令：1、确认广州市X建筑劳务有限公司与X之间在201 1年3月7日至20 1 2年5月28日期间不存在劳动关系；2、判决广州市X建筑劳务有限公司不需要向X支付20 1 2年2月2日至20 1 2年5月28日期间的工资4285元；3、判决广州市X建筑劳务有限公司不需要向X支付201 1年6月至201 1年1 0月期间的高温津贴750元；4、X承担本案的诉讼费用。

    X原审答辩称：从工作时间上来看，X的工作时间具有确定性，上班时间为早上8：30一下午6：00；从工资发放+隋况来看，X的工资具有稳定性，在上班期间的工资均是由广州市X建筑劳务有限公司通过银行转帐按月支付给X的；从广州市X建筑劳务有限公司对X的管理上来看，X听从广州市X建筑劳务有限公司的安排从事工作内容，且在上下班均需登记考勤，另外，需要请假也要经过广州市X建筑劳务有限公司的同意。因此，X认为其与广州市X建筑劳务有限公司的关系为劳动关系，希望法院维持劳动仲裁的裁决。

    第三人广东省X公司原审陈述：X是由广州市X建筑劳务有限公司聘请的。我方将工程发包给广州市X建筑劳务有限公司负责实施，至于广州市X建筑劳务有限公司组织什么样类型的工作人员我方是无权干涉的；因此，广州市X建筑劳务有限公司、X之间的关系属于广州市X建筑劳务有限公司公司内部的事物，与我方没有关系。我方同意仲裁裁决对第三人的判项。

    原审法院认为：关于X与广州市X建筑劳务有限公司是否存在劳动关系的问题：  <关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：  （一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；  （二）用人单位依法制订的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排有报酬的劳动；  （三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”从本案的事实显示，广州市X建筑劳务有限公司与X均具备符合法律、法规规定的主体资格，广州市X建筑劳务有限公司亦确认X是其雇佣，另X从事的工作为广州市X建筑劳务有限公司承包的项目，并且由广州市X建筑劳务有限公司支付X的劳动报酬，故广州市X建筑劳务有限公司、X虽未订立书面劳动合同，但已经于201 1年3月7日形成事实劳动关系。  《最高人民法院关于审理劳动争

议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。X于201 2年2月5日受伤后一直住院治疗，广州市X建筑劳务有限公司亦没有举证其已与X解除劳动关系，因此原审法院确认至201 2年5月28日止，广州市X建筑劳务有限公司、X之间仍存在劳动关系。

    广州市X建筑劳务有限公司只支付了X201 2年1月份的工资，其主张已支付X201 2年2月的1.5天报酬未提供证据证实，且X对仲裁委的裁决未提出异议，因此根据《中华人民共和国劳动法》第五十条及《广东省工资支付条例》第二十四条之规定，广州市X建筑劳务有限公司应当支付X201 2年2月2日至201 2年5月28日期间的工资4285元（4天×1 00元／天+1300元／月×3个月×80070+1300元／月÷21.75天×16天×80%）。

    广州市X建筑劳务有限公司承包的是地上部分给排水系统安装工程，固然是未交付使用的场地，广州市X建筑劳务有限公司未能提供证据证实工作场地具备降温的设施，故根据《关于公布广东省高温津贴标准的通知》第一条的规定，广州市X建筑劳务有限公司应向X支付201 1年6月至201 1年1 0月期间的高温津贴750元（1 50元／月×5个月）。

    综上，原审法院根据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《广东省工资支付条例》第二十四条，最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，  《关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条，  《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，作出如下判决：一、确认广州市X建筑劳务有限公司与X在201 1年3月7日至20 1 2年5月28日期间存在劳动关系；二、广州市X建筑劳务有限公司自本判决书生效之日起三日内支付X201 2年2月2日至201 2年5月28日期间的工资4285元；三、广州市X建筑劳务有限公司自本判决书生效之日起三日内支付X201 1年6月至20 1 1年1 0月期间的高温津贴750元；四、驳回广州市X建筑劳务有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法））第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1 0元由广州市X建筑劳务有限公司负担。

    判后，广州市X建筑劳务有限公司不服该判决，向本院提起上诉：一、上诉人对被上诉人不实行劳动管理，且被上诉人提供的劳务并非上诉人业务的组成部分，不符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条关于认定事实劳动关系的三要素。原审认定双方存在劳动关系错误。上诉人与被上诉人的临时雇佣关系是符合行业用工惯例，原审法院未根据行业特点查明双方的用工特征即认定双方存在劳动关系不符合法律规定，也造成建筑企业用工成本大大增加。特上诉请求：1、撤销原审判决。2、改判双方之间在201 1年3月7日至201 2年5月28日期间不存在劳动关系。3、改判上诉人不需要向被上诉人支付2012年2月2日

至2012年5月28日期间的工资4285元及201 1年6月至201 1年1 0月期间的高温津贴750元。4、本案一二审诉讼费由被上诉人负担。

    X答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，希望维持原判。

    原审第三人广东省X公司陈述：坚持原审答辩意见。我方将工程发包给上诉人，至于上诉人与其聘请的工人之间是否存在劳动关系与我方无关，请法院查明。

    本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。

    本院认为，综合双方当事人的诉辩及第三人的意见，本案的焦点为上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。本院审理期间，广州市X建筑劳务有限公司既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对广州市X建筑劳务有限公司的上诉请求，不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

    驳回上诉，维持原判。

    本案二审案件受理费1 0元由上诉人广州市X建筑劳务有限公司负担。

    本判决为终审判决。

审  判  长    叶文建

审  判  员    何剑平

代理审判员    张  宾

二〇一三年四月十五日

本件与原本核对无异

书  记  员    高  亚

              谢汝华